声临其境VS身临其境，是否构成反向商标混淆？

近日，关于标识“声临其境”是否对商标“身临其境”构成反向混淆这一问题，海淀法院用一份判决作出回应。

在这起涉及知名电视综艺节目的侵害商标权纠纷中，法院认定节目名称及标识“声临其境”不侵害在先注册商标“身临其境”的商标专用权，判决驳回商标权人的全部诉请。

北京身临其境文化股份有限公司（以下简称身临其境公司）诉称，其享有第12253086号、第22297784号“身临其境”商标及第10284337号。

商标在第41类“广播和电视节目制作”、第38类“电视播放”上的专用权。湖南广播电视台未经许可，在其制作并出品的电视节目《声临其境》、推广该节目的微博及微信公众号中大量使用“声临其境”文字和标识，易使相关公众同时产生正向混淆和反向混淆，侵害了身临其境公司的商标专用权。快乐阳光公司、爱奇艺公司分别在其运营的芒果TV网、爱奇艺网播出的《声临其境》节目并在节目中使用“声临其境”文字和标识，亦构成侵害商标专用权。

湖南台辩称，“声临其境”作为电视节目名称是对涉案节目主题、形式、内容的高度概括和凝练，系叙述性正当使用，不构成商标使用，且“身临其境”与“声临其境”存在明显差别，湖南台独立制作并播出涉案节目与涉案商标核定使用的服务类别亦不构成类似，不会造成相关公众的混淆误认。爱奇艺公司和快乐阳光公司认为，其作为涉案节目播出平台的运营者，已尽到审查义务，不具有主观过错。

法院审理认为，电视节目制作完成并在电视台或其他平台中播放或传播时，节目名称以及与节目相关的标识的使用首先指向电视节目本身，发挥了识别涉案节目的功能，故三被告对被控侵权标识的使用构成商标使用行为。

关于涉案节目与涉案商标核定使用的服务是否近似，根据涉案节目本身的性质，其所属的“电视文娱节目”与第41类“广播和电视节目制作”在区分表中属于同一群组，并与第38类“电视播放”在服务目的、内容、提供者和面向的相关公众方面相同或高度关联，均构成类似服务。

关于被控侵权标识与涉案商标是否构成近似商标的认定，法院认为涉案商标与被控侵权标识虽构成图样近似，但三被告将其使用在涉案节目的播放和宣传推广中，不足以导致相关公众的混淆。

一方面，“身临其境”与“声临其境”在语义上存在显著差异，涉案商标或其显著部分来源于“身临其境”这一成语，而被控侵权标识系对“身临其境”成语的化用，突出通过声音感受所处之境，与成语的原义存在根本性差异，即便其音、形近似，亦不足以减弱甚至消除此种差异，且相关公众对涉案节目的认知并非单纯依靠被控侵权标识，而更多地结合节目本身的主题、内容和特点，加之涉案节目还同时使用了三被告的注册商标、台标或其他标识，结合当下电视观众的成熟度，相关公众不至于误认涉案节目和涉案商标或身临其境公司存在联系，即不构成正向混淆。

另一方面，相较于与节目名称或标识的关系，电视节目与其自身内容、特点以及制作主体、播出平台存在更为密切联系，故即便身临其境公司在未来可能在第41类“电视节目制作”或第38类“电视播放”上使用涉案商标，相关公众也能结合电视节目本身的特点识别其与涉案商标之间的关系，亦不构成反向混淆。

因此，身临其境公司主张三被告侵害其就涉案商标享有的商标专用权，缺乏事实和法律依据。此外，本案还特别指出，结合商标“撤三”制度的立法初衷以及涉案商标之一未实际使用在相关类别中的事实，本案裁判结果不会减损身临其境公司相关权益。

最终，法院作出一审判决，驳回身临其境公司的全部诉讼请求。该判决现已生效。

本案中，身临其境公司明确主张被诉侵权行为构成反向混淆。反向混淆源于传统的商标混淆理论，与更为常见的正向混淆在产生混淆的方向上相反。当在先注册的商标因暂未使用而知名度低于在后使用的未注册商标时，相关公众基于其对在后商标的较强认知而可能认为使用在先商标的商品或服务系由在后商标所有人提供，因此，反向混淆这一概念虽然并未在我国商标法等法律规范中得到明确体现，但实质亦属于商标法禁止的混淆情形之一。

在当事人主张构成反向混淆的情形中，对混淆可能性的判断除了考量标识近似性、商品或服务的类似性外，还应侧重于在先商标核定使用的商品或服务的具体类别、内容及特点，权利商标和被控侵权标识本身的特点，以及相关公众的认知水平等因素，综合判断被控侵权行为是否可能割裂在先商标的权利人与在先商标之间的稳定联系。

本案的宣判，为进一步厘清判定商标反向混淆时需要考量的因素提供了参考视角，亦表明了商标权保护范围和程度应与商标使用情况相对应的司法态度，对商标权人合理维权具有一定的规范指引意义。

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